对《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》的理解和适用
作者：刘建荣 侯文景
对《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》的理解和适用
一、合同订立部分的“新”变化
合同的订立，通常包括要约和承诺两个阶段，但实践中对合同订立过程中存在的诸多问题的认识仍然比较模糊，如必备合同条款问题、合同书形式问题、合同涉及的格式条款提醒义务问题、未约定事项如何处理问题等。解释二为厘清前述问题，作了以下几个方面的“新”规定。
1．就合同必备条款问题。此前的合同法规定了一份合同一般应当包含的条款，致使很多当事人错误地认为合同法规定的条款为合同必备条款，并以此主张合同不成立；实际上合同法关于合同条款的规定属于非强制性规定，属于任意性规范。根据合同是当事人双方意思自治的体现的基本特征，解释二对此给予了充分保护。解释二规定，凡人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量，通常均应认定合同成立。
2．就合同书的形式问题。合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”而“其他形式”具体指什么，没有进行界定，解释二对此作出了指引性的规定，即从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，就可认定是合同法所称“其他形式”的合同。
3．就格式条款提醒义务履行与否问题。解释二对合同法“采取合理的方式提请对方注意”中的“合理方式”进行了界定，根据解释二，凡提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院就应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。进而认定该格式条款具有合同约束力。但需要注意的是，提供格式条款一方需要对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
4．就合同未约定事项的处理问题。解释二主要就“交易习惯”的认定及几种形式作了规定，以厘清合同双方对该问题的争议。根据解释二，以下两种情形可认定为较易习惯，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法，比如在东莞很多企业间长期先交付发票、后支付货款，在后来发生争议时，如果收取发票方主张已经支付货款，法院就可以以双方存在的交易习惯为由，不予采信其主张。
5．就日常交易中常见的摁手印问题的处理。通常的理解，摁手印即视为接受。特别是在中国广大的农村，仍然存在为数不少的文盲，同时也存在某些地方和人员习惯以摁手印方式签署合同，为此，解释二就摁手印的法律效力进行了明确，根据解释二，当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或盖章同等的法律效力。此规定有利于交易的实现，对商品在中国广大农村的广泛流通有着十分重要的意义。
6．就一方不履行办理批准、登记义务问题的处理。根据解释二，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或未申请登记的，属于合同法规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。法院可以根据案件的具体情况和相对方的请求，判决相对方自己办理有关手续，相对方由此产生的费用及受到的实际损失，有义务一方应当承担损害赔偿责任。这样的规定，有利于法院更好地追究个别故意拖延或拒绝办理合同批准、登记手续的当事人的责任，从一定程度上，也创新了缔约过失责任的责任承担方式。
二、合同效力部分的“新”变化
合同的效力的认定直接涉及合同双方的权利、义务能否实现，但合同效力的认定通常只有法院才有权进行，而且合同无效直接涉及交易目的的实现，事关重大。为此，无论是之前的合同法，还是解释二，都作了无效认定从严的规定。如：根据解释二，格式条款提供一方即使没有履行必要提醒义务，法院也不应当认定该条款无效，除非该条款符合合同法第四十条规定的情形之一。当然，为切实保护被动接受格式条款一方当事人的利益，解释二赋予了该方当事人以撤销权。此外，解释二就追认生效的时间、合同生效时间分别进行了规定，追认以追认的意思表示到达相对人处的时间为生效时间，而经过追认的合同的生效时间为合同订立之日；就确定合同无效的法律规范进一步进行明确，即必须是效力性强制性规定，对于法律、法规没有明确规定无效的合同，即使存在违反其规定的情形，也不能直接认定该合同无效；就一物多卖合同的效力进行了规定，除具有合同无效法定情形外，各合同依然有效，造成买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权的，可请求法院追究出卖人违约责任的，法院应予支持。
三、合同履行部分的“新”变化
合同的履行主要涉及履行对象、内容和顺序等，解释二在履行对象问题上，对第三人代为履行、向第三人履行发生争议时，规定法院依职权追加第三人的范围仅限于无独立请求权的第三人；对债权人行使合同法第七十四条规定的撤销权的内容，增加了债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期三种情形，需要注意的是，以债务人存在前述三种情形为由行使撤销权，同样必须符合对债权人造成损害的条件。在履行内容方面，解释二对合同法七十四条规定的“明显不合理低价”进行了规定，即转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价百分之七十的，可视为明显不合理低价；转让价格高于当地指导价或市场交易价百分之三十的，可视为明显不合理高价。就履行顺序方面，解释二对债务人的财产不足以清偿同一债权人的多笔同种债务时的清偿顺序进行了规定，具体为债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，已到期的债务将得到优先偿付；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。当然，遵循合同自由的原则，债权人与债务人对清偿顺序有确定的遵照其约定。
四、合同权利义务终止部分的“新”变化
合同权利义务的终止即为合同债权和合同债务归于消灭，使合同关系客观上不复存在。合同终止涉及的利害关系极大，对此，解释二有两大变化值得关注，一是增加了对合同解除或债务抵销的异议期限的规定，根据规定，当事人如对合同解除或者债务抵销有异议，应在约定的异议期限内提出并起诉至法院，否则法院将不予支持；对当事人没有约定异议期间的，合理异议期限为三个月。二是将情势变更原则引入到解释中，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。解释二规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。为严格区分变更的情势与正常的市场风险，审慎适用情势变更原则，适用该条款具有严格的条件，根据最高院专门发布的《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。
五、违约责任部分的“新”变化
违约责任作为合同条款的重要内容，也是保障合同履行的重要手段之一，被合同主体和司法实践普遍关注。我国对违约责任一向持“对履行利益的补偿” 的态度，为此，解释二作了以下几个方面的规定，一是对违约金低于损失或违约金过分高于损失，只要当事人通过反诉、甚至抗辩方式提出其调整要求，法院就应当予以支持；二是规定当事人要求增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。并且，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，法院不予支持；三是对过分高于造成的损失中的“过分”进行了界定，解释规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为 “过分”。该规定也是对此前出台的商品房买卖合同司法解释中关于违约金标准过高与否的再一次确认。(文 刘建荣/侯文景 广东沃金律师事务所 合伙人/律师)
